STJ mantém exclusão de descontos incondicionais da base do ICMS-ST
Fonte: Jota
Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgaram
improcedente a ação rescisória AR 6768/DF e, com isso, mantiveram decisão
que reconheceu o direito das Lojas Americanas S.A de não recolher ICMS sobre
descontos incondicionais concedidos em operações sujeitas ao regime de
substituição tributária. A decisão foi unânime.
Como o próprio termo diz, os descontos incondicionais são aqueles concedidos
sem exigência de qualquer condição ou contrapartida. Os condicionais, por sua
vez, são submetidos a alguma exigência, por exemplo o pagamento de parcelas
dentro de um prazo determinado. Já no regime de substituição tributária, um
contribuinte é responsável por recolher o ICMS dos demais elos de uma cadeia
de consumo de forma antecipada, facilitando a fiscalização quanto ao
pagamento do tributo.
Autor da ação rescisória, o estado do Rio de Janeiro argumentou não ser
possível verificar se os descontos incondicionais concedidos pelo fornecedor às
Lojas Americanas foram de fato repassados aos consumidores e que, portanto,
os valores não poderiam ser excluídos da base de cálculo do ICMS.
O relator, ministro Gurgel de Faria, rebateu os argumentos do estado. O
ministro ponderou que o STJ firmou no passado jurisprudência no sentido de
que deveria incidir ICMS sobre descontos incondicionais no regime de
substituição tributária, uma vez que não é possível saber de imediato se esse
benefício será repassado ao consumidor final. O precedente consta do EREsp
715255/MG, julgado em 2010.
No entanto, o relator citou julgamento posterior do Supremo Tribunal Federal
(STF), no RE 593849 (Tema 201 da repercussão geral), em 2016, em que se
entendeu que o que deve ser considerado é a “operação comercial
efetivamente” realizada pelo contribuinte. Assim, se, na prática, a empresa
comprova que repassou o desconto incondicional ao consumidor, o ICMS deve
incidir sobre o valor real da operação, ou seja, já excluindo o valor referente ao
desconto condicional.
Gurgel de Faria ressaltou que, no caso concreto, as Lojas Americanas S.A
comprovaram o repasse dos descontos recebidos aos consumidores finais.
Desse modo, Gurgel de Faria concluiu ser possível a exclusão dos descontos
incondicionais da base de cálculo do ICMS no caso concreto, mesmo no regime
de substituição tributária.
A tributarista Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia, Silva, Gaede
Advogados e representante das Lojas Americanas S.A no caso, ressaltou que
esta é a primeira vez que o STJ enfrenta a discussão sobre a exclusão dos
descontos incondicionais da base do ICMS-ST de modo tão aprofundado. Para
a advogada, a decisão do STJ desta quarta-feira respeita princípios como o da
legalidade tributária, da capacidade contributiva, da vedação ao enriquecimento
ilícito e da praticidade tributária. Pelo princípio da praticidade tributária, o
Estado cria técnicas para que as normas tributárias sejam aplicadas de modo
eficiente.
“No Tema 201, o STF concluiu que a substituição tributária é mera ‘técnica de
arrecadação’. Essa técnica, embora facilite a arrecadação, não pode violar
garantias fundamentais do contribuinte assegurados pela lei e pela Constituição.
Assim, quando o STF e o STJ entendem que deve ser considerado o valor real
da operação, eles respeitam as garantias dos contribuintes”, afirma Anete.