STF: Toffoli reabre julgamento sobre Difal-ICMS com voto contrário às empresas
Por Joice Bacelo
Fonte: Valor Econômico
O ministro Dias Toffoli reabriu, nesta sexta-feira, as discussões sobre a data
de início da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS - que tem
forte impacto para as empresas do varejo. Ele contrariou o setor. Entende que
os Estados não precisam esperar até 2023.
As cobranças seriam possíveis já neste ano de 2022, como defendem os
Estados, mas respeitando a chamada "noventena". Ou seja, os Estados teriam
de esperar 90 dias a partir da publicação da Lei Complementar nº 190 - que
regulamentou o Difal.
Essa lei foi publicada no dia 5 de janeiro no Diário Oficial da União. Significa,
portanto, que somente no mês de abril - depois de 90 dias desta data - os
Estados poderiam começar as cobranças.
A posição do ministro Dias Toffoli é menos dura para as empresas do que a do
relator desse tema na Corte, o ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o
seu voto no mês de setembro, quando o julgamento teve início.
Moraes entende que as cobranças são possíveis já neste ano de 2022 e que os
Estados não precisam sequer respeitar a "noventena". Poderiam exigir os
pagamentos, portanto, desde a publicação da lei, no dia 5 de janeiro.
Essa diferença de tempo - 2022 ou 2023 - tem um custo alto. Segundo os
Estados, sem o Difal haveria perda de R$ 9,8 bilhões na arrecadação deste ano.
Os Estados abrem vantagem com os dois votos a favor das cobranças já neste
ano de 2022 e a disputa fica mais difícil e dramática para as empresas, que vêm
percorrendo os gabinetes dos ministros para tentar virar o placar.
"É importante destacar que a publicação de Lei Complementar instituindo
formalmente um tributo representa majoração de carga tributária e deveria ser
respeitada a anterioridade do exercício. Garantir apenas a noventena representa
uma ruptura no sistema jurídico e causa grande insegurança", diz o advogado
Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon.
Esse julgamento ocorre no Plenário Virtual do STF. Começou nesta sexta-feira
e tem previsão para se encerrar no dia 11. O desfecho ainda depende do
posicionamento de nove ministros.
Se houver pedido de vista ou de destaque, as discussões serão interrompidas.
Em caso de destaque, o caso é transferido para o plenário da Corte e as
discussões reiniciam com placar zerado.
Advogados - a maioria do setor varejista - dizem que se prevalecer o
entendimento pela cobrança ainda neste ano de 2022, muitas empresas poderão
ficar endividadas.
Afirmam que algumas, por precaução, vinham depositando em juízo os valores.
Mas outros não pagaram e, mais do que isso, reduziram o preço dos produtos
aos consumidores finais.
Agora, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco
de autuações: e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com
multa de mora de 20%.
Contexto
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o
Estado de origem da empresa e o do consumidor.
Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas
estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, mas foi
contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo. As companhias
alegavam que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para os
Estados poderem fazer as cobranças.
Em 2021, os ministros do STF deram razão às empresas. Decidiram que os
Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa
data, não fosse editada uma lei complementar federal.
Essa lei (LC 190, de 2022) foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro
de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro sancionou apenas no mês de
janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se uma nova discussão: a cobrança
pode ser feita neste ano ou somente em 2023?
Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio
da anterioridade anual e, sendo assim, o Difal só poderia ser cobrado em 2023.
Os Estados, porém, entendem pela cobrança imediata. Alegam não se tratar de
aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não haveria a necessidade de
cumprir a anterioridade.
Por isso uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo no STF
(ADIs 7070 e 7078).