Tribunais afastam tributação de créditos presumidos de ICMS
Por: Beatriz Olivon
Fonte: Valor Econômico
A maior parte das decisões judiciais de segunda instância proferidas após a
vigência da chamada Lei das Subvenções (nº 14.789, de 2023) afasta a
tributação sobre crédito presumido de ICMS. Levantamento feito pelo
escritório Gaia Silva Gaede Advogados mostra que 94% dos acórdãos dos
Tribunais Regionais Federais (TRFs) são favoráveis aos contribuintes.
O levantamento mapeou 34 decisões de mérito relativas a fatos que geraram a
cobrança de tributos ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2024, data da entrada
em vigor da Lei das Subvenções. Os dados foram atualizados até junho de 2026.
Desse total, 32 (94,1%) foram favoráveis ao contribuinte e 2 (5,9%) foram
desfavoráveis - mas revisadas depois. De acordo com o escritório, o resultado
evidencia uma tendência consolidada contra a tributação, mesmo após a Lei nº
14.789.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já julgou a questão, mas ainda não há decisão
vinculante. Em março, os ministros definiram que vão analisar a questão por meio
de recurso repetitivo para dar fim à controvérsia. Porém, ainda não há previsão
de quando será o julgamento.
Em 2017, a 1ª Seção decidiu que créditos presumidos de ICMS não integram as
bases de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Em 2023, em julgamento
de repetitivo (Tema 1182), o mesmo colegiado definiu que, como regra geral, os
benefícios fiscais de ICMS devem compor a base de cálculo desses tributos,
ressalvando os créditos presumidos.
Mas a falta de um precedente vinculante específico sobre crédito e as mudanças
impostas pela Lei nº 14.789 ampliaram a litigiosidade sobre o crédito presumido,
conforme apontou a ministra Regina Helena Costa, ao afetar o tema como
repetitivo.
Nos últimos três anos, foram propostas mais de 7.300 ações em primeira instância
e cerca de 670 recursos ao STJ. O valor total das causas supera R$ 12 bilhões. Os
dados foram apresentados pela Fazenda Nacional e citados pela ministra, que
mencionou o posicionamento “sedimentado” nas turmas de direito público. O
reconhecimento de repetitivo impede que casos sobre o tema sejam levados ao
STJ.
O levantamento do escritório Gaia Silva Gaede Advogados mostra que, das 34
decisões de segunda instância, 30 (88,2%) tratam exclusivamente do período
posterior à Lei nº 14.789 e 4 (11,8%) abrangem também o regime anterior. O TRF-
3 concentra 20 julgados (58,8%), seguido pelo TRF-5, com nove (26,5%), pelo TRF-
4, com quatro (11,8%), e pelo TRF-1, com um (2,9%).
As duas únicas decisões desfavoráveis são da 7ª Turma do TRF-5. De acordo com
as decisões, a Lei nº 14.789 alterou o regime, o precedente do STJ não se aplica
automaticamente e a matéria é infraconstitucional, reconhecendo a presunção de
constitucionalidade da nova lei.
Seleção do tema como repetitivo pode vir a restringir ou modular os efeitos”
— Tales Rodrigues
Nas decisões do TRF-3 tem prevalecido o entendimento da 1ª Seção do STJ em
julgado anterior à lei, segundo Heitor Cesar Ribeiro, sócio da área tributária do
Gaia Silva Gaede Advogados. Naquele julgamento, o STJ assentou que o crédito
presumido de ICMS não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por
configurar renúncia fiscal estadual cuja tributação federal violaria o pacto
federativo. Para o TRF-3, esse fundamento é constitucional, e não somente legal.
Ribeiro destaca que, para o TRF-3, a tese favorável vale para o crédito
presumido/outorgado, mas não para os demais benefícios de ICMS, como
redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, que
seguem o precedente do STJ em repetitivo e dependem do cumprimento de
requisitos legais para não haver tributação.
Ribeiro destaca o argumento seguido pelo STJ no julgamento sobre o crédito
presumido: sendo um benefício concedido por Estado não poderia haver
tributação por ente federativo diverso, por ferir o pacto federativo. Para o
advogado, por isso uma norma infraconstitucional não muda o entendimento do
STJ. “Tributar o crédito presumido faz com que 34% desse crédito, que é um
benefício concedido pelo Estado, seja revertido para a União.”
Segundo Tales Rodrigues, diretor técnico da Strategi, consultoria empresarial, o
Judiciário tem atendido os pedidos dos contribuintes, confirmando o que o STJ
havia definido antes pela possibilidade de tributar benefício fiscal concedido por
meio de renúncia fiscal dos Estados. A seleção do tema como repetitivo agora,
diz, não altera o entendimento, mas pode vir a restringir ou modular os efeitos.
“Pautar o repetitivo não significa que vão julgar contra o contribuinte.”
Para Rodrigues, mesmo com a nova lei, o argumento apresentado pela Fazenda
não é novo. “A nova lei não superou o entendimento do STJ no outro julgado, é
uma lei ordinária, que não tem o condão de mudar a natureza jurídica do crédito
presumido de ICMS, que não é algo genérico como redução de base ou
suspensão”, afirma.
Além do recurso repetitivo no STJ, duas ações sobre o tema tramitam no Supremo
Tribunal Federal (STF). Uma proposta pela Confederação Nacional da Indústria
(CNI) e outra pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e
Turismo (CNC). Nenhuma tem previsão de julgamento (ADI 7604 e ADI 7622).
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz que não há
ilegalidade. A PGFN aponta que a Lei nº 14.789 inaugurou uma nova sistemática
de crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de
empreendimento econômico. “Receitas decorrentes de subvenções sempre
integraram a receita bruta da empresa e estiveram sujeitas à tributação”, afirma.
De acordo com a PGFN, por se tratar de competência privativa da União e como
forma de estímulo à implantação e expansão do empreendimento, as receitas
decorrentes de subvenções para investimento, embora sujeitas à incidência de
tributos, atendidos requisitos específicos, podiam ser excluídas da base de cálculo
dos tributos federais, de acordo com a previsão legislativa específica.
Por isso, explica o órgão, quando um benefício fiscal é concedido por Estadomembro
ou Distrito Federal, não deve ser compulsoriamente replicado pela
União Federal em tributos de sua competência privativa, sob pena de ofensa ao
princípio federativo. Daí porque, complementa, a Lei nº 12.973/2014, bem como
a Lei nº 14.789/2023, ao definirem conceitos relevantes para a aplicação do
benefício federal e estabelecerem a forma de sua concessão, não incorreram em
ilegalidade.