STJ vai definir quem paga honorários de sucumbência graças a modulação de tese
Por: Danilo Vital
Fonte: Consultor Jurídico
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai definir quem deve arcar com os
honorários de sucumbência quando o resultado do processo é impactado pela
modulação temporal dos efeitos de determinada em tese vinculante.
O colegiado afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, sob relatoria
da ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Há ordem de suspensão do trâmite de todos os processos sobre o tema que já
estejam no STJ ou que tiveram recurso especial interposto nos tribunais de
apelação.
Caso Tust/Tusd
A controvérsia se insere especificamente no âmbito de aplicação do Tema 986
dos repetitivos, em que a 1ª Seção definiu que as taxas de transmissão e
distribuição de energia (Tust e Tusd) compõem base do ICMS a ser recolhido pelo
estado.
O colegiado fez a modulação temporal dos efeitos da tese: decidiu que ela só se
aplica para os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tinham sido
beneficiados por liminares que autorizaram o recolhimento de ICMS sem inclusão
da Tust e da Tusd na base de cálculo.
Esses contribuintes passaram a ter que inclui-las no cômputo do ICMS a partir de
29 de maio de 2025, quando a 1ª Seção publicou o acórdão do julgamento. A
vantagem durou, apenas para alguns, sete anos, dois meses e dois dias.
A data de 27 de março de 2017 é a que a 1ª Turma do STJ julgou o REsp 1.163.020,
quando passou a entender que a base de cálculo do ICMS inclui os custos de
geração, transmissão e distribuição da energia elétrica.
Efeitos da modulação
Ao aplicar a tese do STJ, os tribunais de apelação se depararam com uma dúvida:
quem é a parte derrotada nos processos movidos por contribuintes em que a
obrigação tributária é afastada apenas por conta da modulação temporal?
Na teoria, o Fisco estadual venceu o processo: os valores de Tusd e Tust devem
ser incluídos na base de cálculo do ICMS. Na prática, prevaleceu o contribuinte
porque ele obteve liminar e pôde aproveitá-la dentro do prazo previsto pelo STJ.
Em um dos casos, a Fazenda de São Paulo aponta que a aplicação da modulação
dos efeitos não leva à sucumbência da parte prejudicada por ocorrer não em
razão da procedência do pedido, mas no interesse social e no da segurança
jurídica.
Alegou ainda que o capítulo da sentença que aplica a modulação dos efeitos da
alteração jurisprudencial não se traduziria em uma sentença favorável à parte,
com resolução de mérito.
Quem paga honorários
Embora a afetação diga respeito apenas à modulação do Tema 986 — uma das
feitas pela 1ª Seção em temas tributários, com variação de critérios — a posição
tende a se espraiar para outras hipóteses em que a aplicação temporal da tese
vinculante acabar diferida.
A revista eletrônica Consultor Jurídico noticiou um caso desses em fevereiro de
2026, quando a 1ª Turma decidiu que quem tem a vitória judicial negada graças
à modulação deve pagar honorários de sucumbência.
Aquele caso também envolveu a Fazenda de São Paulo. Ela se sagrou vitoriosa
em um processo que envolvia a cobrança de alíquota majorada de ICMS sobre
serviços de telecomunicações, mas apenas por conta da modulação de uma tese
do Supremo Tribunal Federal.
O STF definiu como inconstitucional qualquer aplicação do princípio da
seletividade ao ICMS, mas decidiu que isso só valeria a partir do exercício
financeiro de 2024. O contribuinte tinha razão, mas não venceu e ainda teve que
pagar honorários aos procuradores do estado — o risco da judicialização
preventiva.
Tema quente
No acórdão de afetação, a ministra Maria Thereza de Assis reconhece que a
questão dialoga com outros debates em andamento no STJ ou já enfrentados —
a maioria relativos à mais problemática modulação já feita pelo STF: a da “tese do
século” sobre PIS e Cofins na base do ICMS.
A 1ª Seção ainda vai definir, por exemplo, se cabe condenação ao pagamento de
honorários de sucumbência pelo julgamento de procedência da ação rescisória
que visa aplicar a modulação da “tese do século”.
Repetição de indébito
Há ainda uma segunda controvérsia afetada pela 1ª Seção, gerada nos casos em
que os contribuintes, mesmo beneficiados por medida liminar no período
delimitado pelo STJ, recolheram o ICMS considerando Tust e Tusd na base de
cálculo. É preciso definir se, nesses casos, há direito à repetição de indébito.
Delimitação da controvérsia
1. Definir qual das partes deve ser condenada ao pagamento dos ônus
sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de
recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da
orientação estabelecida no Tema 986 do STJ.
2. Definir se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolhe
integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado
pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do
STJ.
REsp 2.245.144
REsp 2.245.146