STJ permite creditamento do ICMS em substituição tributária para frente
Por: Mariana Branco
Fonte: Jota Tributario
Os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negaram, por
unanimidade, provimento ao recurso do estado do Rio Grande do Sul e
permitiram ao contribuinte se creditar da diferença do ICMS pago a mais
no regime de substituição tributária para frente em uma operação em que
o valor real de venda foi menor do que a base de cálculo presumida. O
processo é o REsp 525625/RS.
Embora unânime, a decisão teve duas teses distintas: a do relator, ministro
Francisco Falcão, que admitiu a aplicação ao caso do artigo 166 do Código
Tributário Nacional (CTN), e a da ministra Assusete Magalhães, que afastou
a aplicação do dispositivo e entendeu que se aplica o artigo 10 da Lei 87/96.
Por 3 a 2, a tese vencedora foi a da ministra Assusete.
Conforme o artigo 166 do CTN, “a restituição de tributos que comportem,
por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente
será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de
tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la”.
O dispositivo foi usado pelo estado do Rio Grande do Sul para questionar o
direito do contribuinte ao crédito. Para o estado, para ter direito a se
creditar, a pessoa jurídica deveria comprovar que assumiu o encargo ou que
estaria autorizada por quem assumiu o encargo de fato a requerer a
restituição.
Entretanto, o relator aplicou ao caso o entendimento do ministro Og
Fernandes no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.844.911, de que,
ocorrido o fato gerador com base de cálculo menor do que a presumida no
regime de substituição tributária, assume-se a imposição direta do tributo,
sendo desnecessário comprovar quem assumiu o encargo financeiro.
Já a ministra Assusete Magalhães propôs uma fundamentação diferente.
Ela sugeriu que a turma embasasse o desprovimento ao recurso do estado
no artigo 10 da lei 87/96, que estabelece que “é assegurado ao contribuinte
substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da
substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não
se realizar”. O voto da ministra foi acompanhado pela maioria do colegiado.
Repercussão geral
O julgamento do processo foi retomado na terça-feira (9/8) após pedido de
vista do ministro Herman Benjamin. Na sessão anterior, Assusete
Magalhães alegou, em suas razões de decidir, que o artigo 166 está inserido
em uma seção do CTN destinada ao pagamento indevido, o que não é o
caso dos autos. A magistrada ainda considerou que o creditamento pode
ocorrer com base no artigo 150, parágrafo sétimo, da Constituição, tal como
definido pelo STF no Tema 201 da repercussão geral.
Conforme o Tema 201 do Supremo, “é devida a restituição da diferença do
ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a
base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Em julgamento em 2004, a 2ª Turma do STJ chegou a dar provimento ao
recurso do estado do Rio Grande do Sul para vetar o creditamento do ICMS,
por entender que este seria possível apenas quando o fato gerador não
ocorresse, e não quando a base de cálculo presumida fosse menor que o
valor real. A pedido do contribuinte, no entanto, o processo foi suspenso e,
agora, foi reanalisado à luz da decisão do STF, de 2016, no RE 593.849, que
resultou no Tema 201 da repercussão geral.