STJ julgará exclusão do ICMS-ST do PIS/Cofins e direito a crédito
Por Beatriz Olivon — De Brasília
Fonte: Valor Econômico
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem pela frente duas
importantes discussões tributárias. Ambas envolvem ICMS-ST
(substituição tributária) e PIS e Cofins. Uma delas trata da possibilidade de
exclusão do imposto estadual da base de cálculo das contribuições devidas
pelo contribuinte substituído - que não é o responsável pelo recolhimento
do ICMS-ST. A outra do direito a créditos dos tributos federais.
Na substituição tributária, a cobrança é concentrada em um dos integrantes
da cadeia (o substituto tributário), que paga todo o tributo pelos demais (os
substituídos tributários). Com a concentração, pretende-se inibir a
sonegação fiscal.
Os dois assuntos ganharam destaque depois de a 1ª Turma suspender um
julgamento para verificar se o que estava sendo discutido - o direito a
créditos de PIS e Cofins pelo substituído tributário - não se encaixava em
tese afetada para julgamento sob rito dos recursos repetitivos.
Chegou-se à conclusão que não. Por meio de repetitivos, o STJ pretende
definir se é possível excluir o valor correspondente ao ICMS-ST do cálculo
das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído. A
discussão é parecida com a da “tese do século”, julgada pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) e que trata da exclusão do imposto estadual da
mesma base.
O pedido de vista, na 1ª Turma, foi feito pelo ministro Gurgel de Faria. No
julgamento, os ministros trataram da possibilidade de creditamento de PIS
e Cofins pelo substituído tributário dos valores recolhidos a título de ICMSST
no regime não cumulativo.
“O tema é semelhante, mas não é exatamente igual”, afirmou o ministro
Gurgel de Faria na sessão de terça-feira da 1ª Turma. Em junho, quando o
julgamento estava para ser interrompido, a ministra Regina Helena Costa
disse que não se tratava do mesmo tema.
“Aqui nós estamos tratando de aproveitamento de créditos, não de
exclusão de base de cálculo. Uma coisa é exclusão da base de cálculo, outra
aproveitamento de crédito no regime não cumulativo”, afirmou a ministra.
No julgamento, o pedido da Fazenda Nacional foi negado. Os procuradores
defenderam que o ICMS-ST não compõe o conceito de valor de bens e
serviços adquiridos para efeito de creditamento das contribuições para o
substituído, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o
pagamento do tributo na etapa econômica anterior (em todas as etapas da
cadeia).
A questão foi julgada por meio de dois casos. Em um deles, a rede de
supermercados catarinense Germânia pedia o direito à ampla fruição de
crédito de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS-ST pago na etapa anterior. A
empresa alegou que o imposto integra seu custo e deve gerar créditos das
contribuições sociais. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com
sede em Porto Alegre, havia aceitado o pedido (REsp 1959723).
No outro, a TAJ Comercial Agrícola, que atua como revendedora (varejista),
argumentou que, ao adquirir bens do substituto, qualifica a operação como
custo de aquisição e, por isso, entende como devido o desconto de créditos
das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST,
recolhido pelo fornecedor na etapa anterior, uma vez que tal valor seria
irrecuperável (REsp 1967683).
Na 2ª Turma, o entendimento é contrário aos contribuintes. Por isso, a
questão poderá ser levada à 1ª Seção, para uniformização da
jurisprudência. Em julgamento realizado em 2016, os ministros definiram
que o contribuinte não tem direito a creditamento dos valores que, na
condição de substituído tributário, pagam ao contribuinte substituto a
título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST (REsp 1456648).
Nos repetitivos, a serem analisados também pela 1ª Seção, os contribuintes
tentam aplicar a decisão do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da
Cofins. Mas, de acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(PGFN), não seria possível, já que, como o STF esclareceu nos embargos,
deve ser excluído o ICMS destacado na nota. “O destaque desse ICMS
acontece lá no substituto tributário. O substituído, como não paga, não
destaca na nota. Na substituição só um paga”, diz em nota o órgão.
A decisão a ser tomada servirá de orientação para as instâncias inferiores
(REsp 1896678 e REsp 195826). O STF já reconheceu que a discussão é
infraconstitucional. Existem 1.976 processos em tramitação sobre o tema
na segunda instância, segundo dados do STJ. A 2ª Turma vinha decidindo
que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições
ao PIS e à Cofins devidas pelo substituído. Já a 1ª Turma nunca julgou o
tema de forma colegiada. Mas em muitas monocráticas, os ministros
indicavam que o tema era constitucional - antes de o STF se manifestar em
sentido contrário.