STF recomeçará julgamento sobre imunidade de ITBI
Por: Marcela Villar
Fonte: Valor Econômico
O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento sobre a cobrança do
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital
social de empresas cujo negócio principal é atividade imobiliária - compra e
venda ou locação de imóveis. O ministro Flávio Dino pediu destaque, o que zera
o placar e leva o caso para o plenário físico.
A Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) havia
pedido a retirada do caso do Plenário Virtual, pela “relevância da discussão”. A
análise ocorria no Plenário Virtual e em repercussão geral, assim, a decisão
deverá ser seguida por todo o Judiciário.
Até agora, quatro votos foram proferidos a favor dos contribuintes e um a favor
das prefeituras. O entendimento majoritário acompanha o relator, ministro Edson
Fachin - Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin. Já o ministro
Gilmar Mendes divergiu, acatando a tese dos municípios.
A discussão é sobre o alcance da imunidade do ITBI, prevista no artigo 156 da
Constituição Federal (Tema 1348). Os ministros vão definir se ela abrange todas
as empresas ou somente aquelas que não têm como atividade principal a
imobiliária, como a compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis.
O dispositivo constitucional diz que o tributo municipal não incide sobre a
transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da empresa em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A divergência é a parte
final desse texto, de que “nesses casos, a atividade preponderante do adquirente
for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil”.
A disputa começou no ano de 2020, quando o STF julgou outra questão
relacionada ao ITBI. O voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a
expressão "nesses casos" se referia só à transmissão de bens por fusão,
incorporação, cisão ou extinção da empresa.
Com base nesse voto, as operações de integralização de capital estariam isentas
do ITBI, mesmo quando a empresa exercer atividade preponderante imobiliária
(RE 796376). Como isso não constou na tese, pois não tinha relação com o caso
julgado, nem todo o Judiciário seguiu o entendimento e as prefeituras
continuaram as cobranças.
No processo do STF, uma empresa, representada pelo escritório Zoccoli
Advogados, recorre contra cobrança feita pelo município de Piracicaba (SP). O
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu razão à prefeitura, pois
entendeu que a imunidade tributária não abrange contribuintes cuja atividade
preponderante é a imobiliária.
Já o relator, ministro Edson Fachin, acatou parecer do Ministério Público Federal
(MPF) favorável à companhia. Entendeu que a imunidade tributária seria
incondicionada. Disse, no voto, que é preciso aplicar o resultado do Tema 796.
"Naquela assentada afirmou-se, portanto, o caráter incondicional da imunidade
de ITBI que trata da não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (primeira
hipótese), ou seja, independente da atividade preponderante da sociedade
empresária", disse Fachin, em seu voto.
Ele replicou o precedente ao caso analisado nesta semana e garantiu “o direito a
imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital como incondicionado, ou
seja, independentemente da atividade empresária preponderante”.
Para o ministro Gilmar Mendes, porém, “a limitação fundada na atividade
preponderante acompanha a disciplina constitucional do ITBI desde a sua
conformação originária". Na interpretação dele, a Constituição não permite a
imunidade se a empresa tiver como “núcleo de sua atuação econômica
justamente a exploração imobiliária, sob pena de transformar a imunidade em
mecanismo de planejamento tributário incompatível com sua finalidade”.
O advogado Gabriel Zoccoli, que representa a empresa no caso sob julgamento,
diz que está “satisfeito” com os votos proferidos “favoráveis à tese que
defendemos em nome dos contribuintes, os quais reconheceram que não há
incidência de ITBI sobre a transferência de imóveis em integralização de capital
de empresa que desenvolva atividades preponderantemente imobiliárias, uma
vez que se trata de imunidade incondicionada”.
Agora, ele espera que o posicionamento dos ministros sejam mantidos — mas
eles podem mudar o voto no plenário físico.