STF limita multa por distribuição de lucros a empresas com dívida tributária já inscrita e exigível
Por: José Higídio e Karla Gamba
Fonte: Consultor Jurídico
A multa por distribuição de lucros, imposta a empresas em dívida com a União,
só é válida quando o crédito tributário preencher três requisitos: estar constituído
e inscrito em dívida ativa da União; não estar garantido (por meio de depósito,
fiança bancária, seguro garantia, penhora); e sua cobrança não estiver suspensa.
Esse foi o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal em
julgamento virtual, encerrado na última sexta-feira (26/6), que discutiu se
empresas em dívida com o governo federal podem distribuir lucros, bonificações
e dividendos a seus sócios, quotistas e acionistas.
Conforme o entendimento da corrente vencedora, inaugurada com voto
divergente do ministro Cristiano Zanin, o crédito tributário só é constituído a
partir da cobrança do imposto pela autoridade fiscal ou da declaração do
contribuinte. Assim, não se pode punir uma empresa por uma dívida que ela não
confessou ou que a Fazenda ainda não constituiu formalmente.
Contexto
Na ação, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contesta trechos
da Lei 4.357/1964 e da Lei 8.212/1991 que foram alterados em 2004 e 2009,
respectivamente.
As normas proíbem repasses financeiros a sócios, quotistas e acionistas enquanto
as empresas não quitarem seus débitos tributários com a União e suas autarquias
de previdência e assistência social. Em caso de descumprimento, há previsão de
multa.
A OAB alega que as regras são desnecessárias e desproporcionais. E também
argumenta que elas configuram sanção política para exigir o pagamento de
impostos.
Com garantia
O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, apresentou seu voto antes de
se aposentar, no último ano. Ele se posicionou contra a proibição nos casos em
que a empresa devedora tenha reservado renda e bens suficientes para o
pagamento total da dívida.
Ou seja, o magistrado votou por restringir as multas aos casos em que o devedor
não tenha reservado valores suficientes para o pagamento da dívida com a União.
Ele foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes
Marques.
Barroso explicou que a proibição é legítima para proteger a arrecadação
tributária. Porém, a falta de pagamento da dívida não configura, por si só, “um
comportamento fraudulento, nem um indicativo claro de que não haverá o
adimplemento futuro do débito”.
O relator lembrou ainda que o Supremo já invalidou sanções políticas —
“medidas coercitivas indiretas” adotadas pelos governos para forçar o pagamento
de débitos tributários.
Na sua visão, as regras contestadas pela OAB são “desnecessárias ou excessivas”,
considerando-se a restrição que geram à atividade econômica das empresas.
Nada de errado
O ministro Flávio Dino divergiu do relator e validou a proibição em qualquer
hipótese. Ele foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.
Para Dino, as regras não configuram sanção política contra as empresas. Se o
débito for garantido, a multa já não pode mais ser aplicada.
Conforme a jurisprudência do STF, sanções políticas são aquelas que inviabilizam
o exercício da atividade econômica para coagir o contribuinte a pagar o tributo.
Na visão do magistrado, a proibição de distribuição de dividendos aos sócios não
impede o funcionamento da empresa, nem a continuidade de sua atividade
econômica.
Balizas do sistema tributário
O ministro Cristiano Zanin inaugurou uma terceira corrente, que acabou
vencedora. Na visão dele, as regras contestadas não configuram sanção política
nem coerção desproporcional. Mas ele considerou inconstitucional a “amplitude”
da aplicação administrativa dessa proibição, já que a multa é exigida em situações
nas quais não há “crédito tributário líquido, certo e exigível”.
“A penalidade de multa incide somente quando o Direito Tributário reconhece
uma obrigação certa, exigível e que comporte garantia”, observou.
O magistrado ressaltou que a multa não pode ser aplicada com base apenas na
“provisão contábil” (a mera estimativa do que será gasto). Isso porque o crédito
tributário só é constituído a partir da cobrança do imposto pela autoridade fiscal
ou da declaração do contribuinte. Assim, não se pode punir uma empresa por
uma dívida que ela não confessou ou que a Fazenda ainda não constituiu
formalmente — e consequentemente não pode ser impugnada.
Além da constituição, o ministro apontou que a inscrição do débito em dívida
ativa da União também é essencial, pois é o momento a partir do qual ele pode
ser executado. A inscrição também envolve a comunicação ao contribuinte, a
partir da qual ele conhece formalmente “o valor do crédito, o órgão credor e os
meios de que dispõe para regularizar sua situação”.
A multa às empresas devedoras que distribuem dividendos só vale para débitos
não garantidos. E a garantia pressupõe uma certidão de dívida ativa. Antes da
inscrição, o contribuinte não tem como garantir o débito. Desta forma, segundo
Zanin, não faria sentido aplicar a multa antes da inscrição. Por outro lado, ele
explicou que a aplicação da multa não depende do ajuizamento da execução
fiscal.
De acordo com o magistrado, se todos esses pressupostos estiverem presentes e
o devedor ainda distribuir lucros, essa atitude passa a ser considerada uma opção
deliberada de destinar seus recursos para a remuneração dos sócios em vez do
pagamento ou da garantia da dívida.
“O risco para a arrecadação é, então, concreto, pois o patrimônio da pessoa
jurídica reduz-se em favor dos sócios enquanto a Fazenda aguarda a satisfação
do crédito”, concluiu.
ADI 5.161