STF derruba adicional de ICMS sobre serviços de telecomunicações e energia elétrica
Por: Beatriz Olivon
Fonte: Valor Econômico
O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou leis estaduais que estabelecem
adicional de ICMS sobre telecomunicações e energia elétrica. Para os
ministros, a cobrança perdeu a validade em meados de 2022, com a edição da
Lei Complementar (LC) nº 194, que reconheceu o caráter essencial desses
serviços. Pela Constituição Federal, o adicional, destinado a fundos de combate à
pobreza, só pode ser exigido sobre produtos e serviços considerados supérfluos.
Os ministros, porém, decidiram modular os efeitos da decisão, dada no
julgamento de três ações contra normas da Paraíba (ADI 7716) e do Rio de Janeiro
(ADI 7077 e ADI 7634). No caso do Rio de Janeiro, com adicional de 4%, foi dado
um prazo extra de validade para a lei. Continua vigente até o fim deste ano. Sobre
o caso da Paraíba, segundo especialistas que acompanharam o julgamento, não
ficou claro se houve modulação.
As normas se basearam no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT) da Constituição Federal, que autoriza a criação de adicional de imposto
sobre supérfluos. Na época, ainda não havia lei federal que definisse o que era
supérfluo.
“Esse processo define o destino do Estado do Rio de Janeiro”, afirmou a
procuradora do Estado, Patrícia Perrone Campos Mello, em sustentação oral. A
lei orçamentária, acrescentou, não contempla essa perda de arrecadação, que
seria de mais de R$ 100 bilhões.
O valor, segundo ela, inclui o impacto com a reforma tributária, de R$ 96 bilhões,
já que o cálculo do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) levará em consideração a
arrecadação de ICMS entre os anos de 2019 e 2026, além da possibilidade de
devolver ao menos R$ 4,5 bilhões já arrecadados e perda anual de R$ 600 milhões
a R$ 1,5 bilhão.
A ação contra a norma do Rio de Janeiro foi proposta pela Associação Nacional
das Operadoras de Celulares (Acel) e pela Associação Brasileira de
Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (Abrafix). Na sessão, o
advogado Orlando Magalhães Maia Neto, representante das entidades, afirmou
que o Estado do Rio de Janeiro foi além, com adicional acima de 2%.
O julgamento foi retomado com o voto do ministro Luiz Fux. No voto, ele
considerou que a Lei Complementar nº 194, de 2022, passou a classificar os
serviços de telecomunicações como essenciais, o que colocaria em conflito a
cobrança de alíquota mais elevada.
Ainda segundo Fux, diferente de outros Estados que só tinham leis anteriores, o
Rio de Janeiro editou nova norma sobre o adicional depois da lei complementar.
Mas, no voto, Fux sugeriu que a LC 194 não tenha efeito retroativo, tendo em
vista o grande prejuízo para o Estado.
Relator de outra ação, o ministro Flávio Dino ponderou que se uma mansão de
praia ou montanha é supérflua, assim é com relação a todos os acessórios, como
a energia elétrica. “Se estivesse no Congresso Nacional quando houve esse
debate, teria votado dessa forma”, afirmou ele, acrescentando que não é verdade
absoluta que a energia elétrica ou as telecomunicações são sempre essenciais.
Mas Dino ressalvou seu ponto de vista pessoal e acompanhou o voto de Fux,
lembrando que havia sido formada maioria em julgamento virtual sobre o tema,
que acabou sendo suspenso. “Se o tribunal e a legislação resolveram de modo
uniforme e homogêneo dizer que energia elétrica e telecomunicações sempre
são essenciais, não é possível para um julgador dizer que para alguns é essencial
e para outros supérfluo.”
No caso do Rio de Janeiro, Dino votou pela modulação, considerando
precedentes da 1ª Turma do STF. Acompanhando Fux, o ministro considera que
os adicionais não podem ser recriados e, no caso do Rio de Janeiro, a modulação
foi proposta para 1º de janeiro de 2027.
Relator da ação que questionava a regra da Paraíba, o ministro Dias Toffoli já
havia votado para negar os pedidos. No voto, apontou que, quando foram
editadas, as leis eram constitucionais, mas a situação mudou em 2022, com a
entrada em vigor da Lei Complementar nº 194. As regras da Paraíba perderam
eficácia nesse momento, segundo ele. O entendimento mantém a validade da
cobrança no período anterior.
A decisão foi unânime. O ministro Gilmar Mendes aproveitou seu voto para
destacar que alguns governadores vivem à base de liminares concedidas pelo
Poder Judiciário, porque não conseguem resolver algumas questões pelo meio
político. “Não venham aqui, não nos ameacem, não nos façam esse tipo de
ataques, porque eles são injustos e nós não os toleraremos”, afirmou ele, em
referência a constantes pedidos feitos pelos Estados sobre diferentes temas.
Segundo Leandro Lucon, sócio do Finocchio & Ustra Advogados, pela decisão do
Tribunal, o adicional destinado aos fundos sociais deve respeitar as normas gerais
do imposto e, portanto, não pode incidir sobre serviços que a própria legislação
passou a tratar como essenciais. “A decisão reforça a coerência do sistema
tributário ao impedir que energia e telecom sejam tributadas como se fossem
bens supérfluos”, disse. Para o advogado, chamou a atenção a modulação no
caso do Rio de Janeiro.
No mesmo sentido, de acordo com Sandro Machado, sócio do Bichara
Advogados, a despeito de ser uma decisão relevante sobre o tema, a modulação
é preocupante. “Sempre preocupante que tais modulações possam significar um
estímulo à prática da chamada inconstitucionalidade útil, em que os entes
federados, mesmo cientes da fragilidade jurídica de tais normas tributárias,
apostem que, ao final, a Suprema Corte vá garantir a manutenção dos recursos
gerados até então.”
Para Flávio Molinari, sócio da área tributária do Collavini Borges Molinari
Advogados, apesar da declaração de inconstitucionalidade, a modulação de
efeitos cria a estranha situação de que uma norma declarada inconstitucional
continua, contraditoriamente, “constitucional” em termos de produção de efeitos.
“Quanto maior for o rombo fiscal, mais ‘constitucional’ uma norma será, já que o
Poder Judiciário permitirá a sua produção de efeitos mesmo após a declaração
de inconstitucionalidade, para não prejudicar os cofres públicos”, afirmou.