Receita Federal nega a contribuintes direito a créditos extra na aplicação da ‘tese do século’
Por: Beatriz Olivon e Luiza Calegari
Fonte: Valor Econômico
A Receita Federal decidiu barrar o pagamento de créditos extra exigidos na
devolução de valores decorrentes da aplicação da “tese do século” - que excluiu
o ICMS da base do PIS e da Cofins. Para o órgão, o contribuinte não teria direito
ao complemento por uso de um método de cálculo das contribuições sociais
que deixaria uma conta maior para a União.
O que se discute é a aplicação do método chamado de “gross up” na hora de
saber o valor dos créditos a serem ressarcidos. Nele, é considerado o “cálculo por
dentro”, que é a incidência dos tributos em suas próprias bases. O método deixa
um resíduo de ICMS na base do PIS e da Cofins, além do que é destacado na nota
fiscal. Isso gera um crédito adicional de cerca de 10% em relação ao que a Receita
considera devido na tese do século, segundo advogados.
A posição da Receita consta na Solução de Consulta nº 21, publicada ontem no
Diário Oficial da União. Por ser da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), ela
orienta os fiscais do país. Essa é a primeira vez que o órgão se manifesta sobre
“gross up” nessa discussão.
Quando a tese do século foi julgada no Supremo Tribunal Federal (STF), no ano
2017, a Receita estimava o impacto aos cofres públicos em R$ 250 bilhões. Desde
lá, contribuintes aproveitam créditos de valores pagos de PIS/Cofins com o ICMS
no cálculo, impactando a arrecadação.
A partir de 2023, o mercado começou a usar o método gross up, segundo
Alessandro Borges, sócio da área tributária de Benício Advogados. Editada
naquele ano, a Lei nº 14.592 mencionou a exclusão do ICMS “incidente” na
operação e não só “destacado” na nota, como consta na decisão do STF. “Foi um
efeito manada, todo mundo fez”, diz.
Até hoje, o cálculo dos créditos a serem devolvidos é feito assim, afirma Borges.
“As consultorias vendiam isso como um crédito líquido e certo. Nem se pedia
opinião legal, mas agora ficou controverso”, diz.
ICMS, PIS e Cofins são tributos calculados por dentro. De acordo com os
tributaristas, o que faz com que o contribuinte também precise fazer o cálculo
por dentro (gross up) para chegar ao preço real de venda de uma mercadoria.
Por esse raciocínio, a exclusão do ICMS destacado na nota seria insuficiente e as
empresas teriam um complemento a receber.
A solução de consulta foi apresentada por uma empresa sob a alegação de que
a Lei nº 14.592 estabeleceu que é o valor do “ICMS que tenha incidido sobre a
operação” o que não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Ainda segundo
a empresa, a partir da diferença conceitual entre o ICMS destacado e o ICMS
incidente, haveria um saldo residual a ser excluído, o que poderia ser
demonstrado pelo método do gross up.
De acordo com a empresa, uma vez que os tributos indiretos constituem suas
próprias bases de cálculo, a mera subtração do ICMS destacado da base desses
tributos não exclui a totalidade do ICMS incidido sobre a operação, como
recomenda a lei.
O cálculo pelo método gross up foi um efeito manada, todo mundo fez”
— Alessandro Borges
Mas, na visão da Receita, a técnica do cálculo do gross up é usado com o objetivo
de precificar o valor de venda da mercadoria, estimando uma margem líquida
que preserve a lucratividade da operação. Portanto, para o órgão, uma vez que a
decisão do STF concluiu pela exclusão do ICMS do PIS/Cofins, não prospera o
entendimento de que esse valor não seja tributado. “Diminuindo a incidência
tributária, o que ocorre é o aumento da receita, sobre a qual incidem as
contribuições”, afirma na solução de consulta.
Maurício Barros, do Cescon Barrieu Advogados, diz acompanhar casos de clientes
que fizeram a conta com o gross up e a Receita não homologou integralmente o
pedido de compensação. “A Receita faz um recálculo, pega o ICMS destacado nas
notas e exclui da base chegando a valores inferiores aos que contribuintes
recuperaram e a diferença do gross up”, afirma. Os casos ainda estão na esfera
administrativa.
A discussão sobre o “gross up” é a terceira onda da tese do século, na definição
do advogado Andre Menon, do Machado Meyer Advogados. “O valor que a
Receita Federal chama de receita é um valor de ICMS recolhido indevidamente.
Tem que ressarcir esse valor”, resume.
Fiscalizações e autuações já começaram, destaca o advogado Fábio Calcini, sócio
do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia. De acordo com ele, o STF usou
a expressão “destacado” na nota, mas ao fazer os cálculos os contribuintes
lembraram que o ICMS é calculado por dentro, o que gera valor maior de
incidência e exclusão.
“O método de gross up foi usado para excluir totalmente qualquer ICMS que
tenha restado na base de cálculo do PIS e da Cofins, porque esse é o
entendimento do STF no julgamento”, afirma Tércio Chiavassa, sócio do Pinheiro
Neto. De acordo com ele, levando em consideração a abrangência temporal da
decisão e os substanciais valores pagos em impostos, o impacto pode ser
bilionário para muitas empresas.
Com a solução de consulta, diz Chiavassa, o crédito já aproveitado por essa
metodologia corre mais risco de ser alvo de autuação. Além disso, futuras
compensações devem ser negadas. Agora, afirma ele, a orientação é, se autuada,
discutir na esfera administrativa ou judicial.
Há poucos julgados, mas a tese não estava indo muito bem no Judiciário,
segundo Daniel Franco Clarke, tributarista no escritório Mannrich e Vasconcelos.
O advogado destaca que a solução de consulta indica as contas mostrando a
diferença de resultados pelo cálculo feito pela Receita e o pelo método do gross
up. “Porém, extrair o ICMS destacado não elimina todo o imposto.”