Permissão para Fazenda solicitar falência reforça pressão a devedores, dizem advogados
Por: Danilo Vital
Fonte: Consultor Jurídico
Embora tecnicamente possível e correta, a posição da 3ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça de legitimar a Fazenda Pública a solicitar a falência do devedor
quando a execução fiscal for frustrada cria um novo fator de risco para o devedor,
com potencial de antecipar crises.
Por decisão do STJ, Fazenda Pública pode pedir falência do devedor quando
execução fiscal for frustrada
A análise é de advogados entrevistados pela revista eletrônica Consultor
Jurídico, em relação ao julgamento da última terça-feira (3/2). Foi a primeira vez
que um colegiado do STJ adotou essa posição.
Até então, a jurisprudência apontava que a Fazenda não poderia pedir a falência
porque o rol de legitimados no artigo 97 da Lei 11.101/2005 não inclui entes
públicos.
A ministra Nancy Andrighi propôs uma mudança de posição com base na
evolução jurisprudencial e de arcabouço legal que, em sua análise, indicou a
compatibilidade entre a execução fiscal e a falência.
A Lei 14.230/2021 promoveu alterações no sistema de insolvência falimentar.
Entre as principais está a inclusão do artigo 7º-A, que prevê a habilitação de
crédito público na falência.
A ministra ainda destacou que o artigo 97, inciso IV, da Lei 11.101/2005, que prevê
que “qualquer credor” pode pedir a falência do devedor, não faz distinção entre
entes públicos e privados.
Pressão no devedor
Para Vitor Ferrari, sócio do escritório Mazzucco & Mello Advogados, a tese da
3ª Turma do STJ permite que a falência opere como uma forma de pressão
adicional, com reflexos imediatos sobre crédito, reputação e estabilidade
operacional da empresa, contexto que dificulta a gestão.
“O precedente pode causar a elevação de custo do devedor no contencioso fiscal,
antecipando efeitos típicos de crise, mesmo antes de qualquer reorganização
estruturada”, explica o advogado. Ele destaca ainda que o devedor precisará
adotar uma postura mais ativa na gestão do passivo fiscal.
“Se esse precedente vier a se consolidar, tende a produzir um desequilíbrio
relevante na sistemática da Lei 11.101/2005, criando tensões com instrumentos
já consolidados da legislação fiscal e elevando o grau de risco na gestão do
passivo tributário. Na prática, o tema fiscal deixa de ser apenas uma frente de
cobrança específica e passa a ocupar papel central na estratégia de prevenção e
resposta a cenários de deterioração de caixa.”
Esse desequilíbrio decorre do fato de a Fazenda Pública não ser um credor
ordinário. Ela tem instrumentos e prerrogativas próprias do regime tributário que
não se submetem à sistemática da Lei 11.101/2005, o que deve ser considerado
pelo Judiciário ao avaliar pedidos de falência.
Aurélio Longo Guerzoni, sócio do Guerzoni Advogados, defende o ônus
fazendário de demonstrar o exaurimento de todos os mecanismos de cobrança
disponíveis, de modo a evitar o uso prematuro da falência, inclusive como
alternativa à ação de cobrança ou como instrumento para responsabilizar os
sócios.
“Apenas após rigorosa investigação patrimonial será possível caracterizar como
frustrada uma execução fiscal, o que pode abrir a via da falência, a qual tende a
ser mais utilizada como mecanismo de satisfação do crédito tributário”, afirma.
Antecipação de crises
Esse cuidado é importante, segundo Lígia Cardoso Valente, do escritório
Finocchio & Ustra Advogados, porque as empresas passam a correr o risco de
perda do negócio, liquidação de ativos, coleta universal de bens e
responsabilização dos sócios, já que a ação falimentar traz instrumentos como
ação revocatória e fixação do termo legal de falência.
“Embora isso aumente a efetividade da arrecadação, também pode agravar crises
empresariais se utilizado de forma precipitada, ofendendo o princípio legal de
preservação da empresa. Além disso, o devedor passa a ficar exposto a um
ambiente de apuração patrimonial mais intrusivo, o que pode ser precipitado
caso não percorridos os caminhos legais que devem antecipar essa medida
extrema.”
Ela reforça a ideia de que a tese do STJ implica a necessidade de um melhor
gerenciamento do passivo fiscal. Na mesma linha, Tattiana de Navarro, do
Oliveira Navarro, diz que a execução fiscal deve ser encarada como um alerta real
de escalada do conflito, e não como um simples impasse do processo.
Reação rápida
A advogada entende que o risco da falência aumenta a pressão por regularização
rápida do passivo, por oferta de garantias e organização patrimonial e contábil.
“Também eleva o custo de inércia e de desorganização, porque o devedor
precisará reagir mais cedo, com defesa técnica bem estruturada e, muitas vezes,
com estratégia de negociação, parcelamento, transação ou até avaliação de
medidas de reestruturação, justamente para evitar que um cenário de execução
frustrada seja convertido em um pedido de falência que desequilibre o ambiente
de negócios da empresa.”
Para Tattiana, no entanto, o devedor pode se beneficiar de uma limitação
expressa no artigo 94, parágrafo 2º da Lei 11.101/2005. A norma diz que “ainda
que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se
possam reclamar”.
“Isso exige que o crédito invocado seja efetivamente admitido na falência e que
a situação concreta se encaixe nos requisitos legais, para que o instituto seja
usado como medida concursal própria e não como mero instrumento de pressão
de cobrança.”
REsp 1.978.188