O direito de dever tributos e a solução eficiente de conflitos tributários
Por: Eduardo Salusse
Fonte: Valor Econômico
Quando debatemos sobre transação, negócios jurídicos processuais (NJP) e
outros instrumentos na solução pacífica de litígios tributários, devemos alçar
âncora no texto constitucional.
É proveniente do preâmbulo do texto constitucional os comandos iniciais de
igualdade, justiça, harmonia social, solução pacífica de controvérsias e outros.
Não há dúvidas de que é altamente reprovável a conduta de deixar de pagar
tributos, sobretudo por devedores intitulados contumazes. Mas devemos
reconhecer que a inadimplência eventual de tributos, em um ambiente político e
econômico volátil, chega a ser uma realidade da maioria das empresas do país. É,
a bem da verdade, um direito que lhes assiste, facultando-lhes regularizar
oportunamente a situação com os respectivos encargos ao abrigo da
disponibilidade de caixa ou, não raramente, questionar exações eivadas de
ilegalidade.
Em uma negociação para solução pacífica de um litígio tributário, não se busca
apenas uma solução “favorável” ou “razoável”, mas a “melhor solução possível”,
considerando os custos econômicos e a higidez de valores intangíveis muitos
caros ao direito, como segurança jurídica e moralidade pública. A
consensualidade pressupõe concessões recíprocas e a observância de limites
constitucionais, de modo que a negociação se dê em condições de paridade,
legalidade e moralidade. Somente assim, pode-se classificar uma transação ou o
que o valha como um instrumento juridicamente eficiente.
Inserido no artigo 37 da Constituição Federal, o princípio da eficiência orienta a
atuação estatal e reflete um viés econômico. As Constituições modernas contêm
comandos voltados à otimização de recursos e à sustentabilidade do sistema
normativo. Na seara tributária, essa eficiência materializa-se, de um lado, na
maximização da arrecadação pela Fazenda e, de outro, no interesse oposto do
contribuinte em minimizar sua carga fiscal.
A transação ou o NJP deve gerar ganhos mútuos, considerando as vantagens
em evitar longos litígios. Antes de qualquer negociação, as partes avaliam seu
“valor de ameaça”, assim considerado como o montante máximo possível que
cada uma poderia obter, isoladamente, sem a cooperação da contraparte. A partir
daí, e descontados custos de transação (tempo, risco, capital e ônus processuais),
define-se uma zona em que o acordo é vantajoso para ambos. No direito
tributário, essa zona não se esgota em números, eis que o direito envolve valores
fundamentais como liberdade econômica, proteção patrimonial, confiança no
Estado de Direito e outros.
No ciclo da relação do crédito tributário com o contribuinte – ora agravado pelo
advento da lei complementar n. 227/2026 (LC 227) – há permissão para que o
próprio Poder Público crie, interprete (por atos administrativos “infralegais” – para
ser propositadamente redundante), fiscalize, puna, cobre e arrecade tributos sem
prévio juízo de legalidade independente (art. 74, parágrafo único, da LC 227).
A inscrição na dívida ativa com atributos de liquidez e certeza é feita
integralmente pelo próprio credor, que agora pretende, ainda, a aprovação de lei
com autorização para a execução administrativa (projeto de lei nº 2488/2022).
Aqui há a necessidade de uma reflexão profunda, pois não haverá, até esse
momento, absolutamente nenhuma oportunidade para o contribuinte combater
ilegalidades nos atos administrativos mencionados por meio de um processo
legal amplo. O caminho único seria a judicialização, justamente o que os ventos
atuais pretendiam evitar.
Neste percurso administrativo blindado de controle de legalidade – da
criação/interpretação da norma até a pretensa execução administrativa – há uma
artilharia despejada em face de inadimplentes, como inscrição no Cadin, protesto,
vedação de contratar com a administração pública, dentre outros elementos que
fortalecem o “poder de ameaça” da Fazenda, desequilibrando as armas para
instrumentos de consensualidade na fase administrativa.
A chamada “execução administrativa”, desde que diga respeito a um título
executivo formado no ambiente acima referido, deixa de ser mero
aperfeiçoamento processual, expressando um viés autoritário: a cobrança
formatada sem instrumento de controle de legalidade acentuadamente no
âmbito do IBS/Comitê Gestor.
O apelo à desjudicialização pretende ganhos de eficiência e rapidez. Contudo,
para que a cobrança, o NJP e a transação pré-judiciais sejam legítimas, é
indispensável o equilíbrio de forças, contraditório real e salvaguarda de direitos
individuais. No desenho proposto pela LC 227, o poder público disporia de
poderes tão amplos que inviabilizaria uma negociação racional. A ausência de
garantias mínimas produz acordos simulados, frutos do medo e da coação, e não
da livre vontade das partes.
Só com equilíbrio, legalidade e paridade de armas que a consensualidade
tributária administrativa alcançará o seu verdadeiro potencial de promover justiça
fiscal e prosperidade econômica.