Justiça nega prioridade a financiador em recuperação extrajudicial
Por: Marcela Villar
Fonte: Valor Econômico
A Justiça de São Paulo autorizou o financiamento DIP em uma recuperação
extrajudicial, mas vedou a prioridade máxima ao financiador em caso de
falência, como estava previsto no plano. Para o juiz Henrique Inque, da 3ª Vara
de Falências e Recuperações Judiciais, esse tipo de empréstimo não pode
gerar os mesmos efeitos que os de uma recuperação judicial por ser uma
reestruturação de natureza negocial, não sujeita aos mesmos controles. O caso
é o da Two Square Transmission (antiga Sterlite), de infraestrutura energética,
cuja dívida é de R$ 1,3 bilhão.
Foi a primeira decisão que discutiu essa questão. O uso de DIP em recuperações
extrajudiciais é um assunto novo e, segundo especialistas, não há previsão legal
que o autorize - essa modalidade de financiamento foi inserida em 2020 na
legislação por meio da Lei nº 14.112.
Segundo dados do Observatório Brasileiro de Recuperação Extrajudicial (OBRE),
feito pela Biolchi, 29 reestruturações fora do Judiciário previram esse empréstimo
em seus planos, de um total de 279 casos desde 2005. Em 14 dos 29 processos,
já houve sentença. Apenas em um deles, da reestruturação da Pavotec, empresa
de terraplanagem e pavimentação, não foi autorizado o DIP.
O juiz entendeu ser incompatível com o instituto, pois quando há a homologação
do plano, o processo é encerrado. O magistrado também diz, na decisão, “que as
devedoras não podem ora se valerem das benesses da RJ, ora das benesses da
RE, competindo-lhes optar pelo procedimento que melhor se adéqua a sua
realidade e observar as disposições legais específicas” (processo nº 5011896-
40.2021.8.13.0079).
O tema divide os juristas pela impossibilidade de a recuperação extrajudicial ser
convertida em falência. Advogados entendem, porém, que por uma interpretação
sistemática da lei, é possível concluir pela possibilidade do financiamento. A
dúvida é se os mesmos benefícios previstos na judicial podem valer na
extrajudicial, como a prioridade na falência e “blindagem” do investimento.
Para alguns especialistas, permitir a prioridade em eventual falência fere a ordem
pública, pois desrespeita a fila de pagamento prevista no artigo 83 na Lei de
Recuperação Judicial e Falência (nº 11.101/2005).
Outros defendem que se o financiamento for garantido por alienação fiduciária
(como é o padrão nesses processos), a discussão seria inócua. Por conta da
garantia, os créditos do investidor já teriam uma superprioridade em relação aos
outros. No caso analisado pela Justiça paulista, a garantia seriam as próprias
ações da Two Square. O financiamento seria feito pelo BTG Pactual, no valor entre
R$ 140 milhões e R$ 200 milhões.
Na decisão que homologou o plano, em 29 de janeiro, o juiz Henrique Inque
afirma que aplicar as mesmas proteções seria dar uma “extensão indevida do
regime jurídico específico da recuperação judicial” (processo nº 1101292-
31.2025.8.26.0100).
“As recuperandas [Two Square] podem, certamente, captar novos recursos
mediante financiamento, mas o tratamento prioritário desses créditos deve
decorrer de previsão expressa no PRE [plano de recuperação] e de anuência dos
credores aderentes, sem invocação de normas legais inaplicáveis ao
procedimento de recuperação extrajudicial”, afirma Inque.
O magistrado declarou a cláusula da superprioridade nula. Também invalidou o
dispositivo que tornava o plano eficaz só após o trânsito em julgado (quando não
cabe mais recurso) da decisão de homologação, pois a lei determina que tenha
eficácia imediata. A empresa ainda pode recorrer, mas ainda não o fez.
Pela lei, operações concretizadas na forma do plano são mantidas em caso de
eventual falência”
— Cassio Cavalli
Procurados pelo Valor, a defesa da Two Square, feita pelo escritório Galdino,
Pimenta, Takemi, Ayoub, Salgueiro, Rezende de Almeida Advogados, e o BTG não
quiseram comentar o assunto.
O DIP, que será pago à Olindina, uma das companhias do grupo, é a principal
forma de soerguimento, além do prolongamento das datas de vencimento da
dívida. Não foram estabelecidos descontos. Além de financiador, o BTG também
é credor e a adesão dele foi decisiva para a homologação do plano. Também
foram favoráveis ao acordo os bancos Santander, Modal, Sumitomo e Itaú
Unibanco.
O empréstimo tomado será pago, primeiro, ao próprio BTG, que receberá 10%
sobre o valor dado no DIP. O restante será usado para a quitação das cédulas de
crédito bancário (CCBs) da Olindina, adimplemento e conclusão do projeto São
Francisco - transmissão de energia elétrica na Bahia e Sergipe - e capital de giro.
O administrador judicial da recuperação da Two Square, Leonardo Dias, do AJ
Ruiz Administração Judicial, havia opinado, em parecer, de forma favorável ao
DIP, mas contra a prioridade - como decidiu o juiz. Na visão de Dias, não se pode
aplicar os mesmos efeitos do financiamento em uma recuperação extrajudicial,
que é um processo mais rápido, mais barato e menos complexo que uma judicial.
“O DIP foi feito pensando em uma recuperação judicial, o que não impede
ninguém de conceder crédito para uma empresa em recuperação extrajudicial.
Isso a lei absolutamente não veda. Mas não dá para calçar um sapato 40 em um
pé 36, ele vai ficar folgado, não vai servir”, afirma. “O sistema é outro”, adiciona.
Dias defende que não se pode prever a superprioridade em falência por não
existir essa penalidade. “Se o plano de recuperação extrajudicial for rejeitado, não
convola em falência, como acontece na recuperação judicial. O devedor segue a
vida”, diz. A não ser que haja garantia. “Supondo que não haja garantia ou que o
credor não consiga executá-la, é preciso seguir a ordem legal de classificação de
créditos”, completa.
Com a garantia fiduciária, a superprioridade do financiador está assegurada em
caso de falência, diz Cassio Cavalli, sócio do Cavalli Advogados, citando os artigos
126 e 131. “Depois da reforma da lei, agora consta que as operações
concretizadas na forma do plano de recuperação judicial e extrajudicial são
mantidas em caso de uma eventual falência. E, dentre essas operações, está o
inciso 1º do artigo 129 da lei, que trata da constituição de garantia em benefício
de financiadores. Aqui não tem lacuna, a lei é expressa”, afirma.
Para Cavalli, o financiador DIP deve receber tratamento diferenciado e, por isso,
discorda do posicionamento do juiz. “Na minha opinião, deveria ter homologado
inclusive essa cláusula do plano, porque o artigo 126 da lei fala que, na lacuna da
lei, o juiz tem que decidir atendendo a igualdade de tratamento dos credores e
o financiador DIP, por ser desigual, tem que ter tratamento desigual”, diz. “Ele é
diferente porque entra quando a estrutura de capital já é problemática. Por ser o
último a entrar, na falência, deve ser o primeiro a sair.”
Especialista em reestruturação, Juliana Biolchi, sócia da Biolchi e diretora do
OBRE, afirma que, desde a reforma da lei, existem dois tipos de DIP: o autorizado
por decisão judicial específica ou pela homologação do plano. “Para que o DIP
goze da proteção mais robusta prevista, como o hiperprivilégio na hipótese de
falência, é necessário decisão judicial”, afirma. “No caso de plano de recuperação
extrajudicial, entendo que estamos diante da segunda situação. Ainda que sem
os atributos da primeira espécie, o DIP terá eficácia em relação aos credores”,
completa.