CNJ recomenda a tribunais priorizar modulação e evitar teses filhotes tributárias
Por: Danilo Vital
Fonte: Consultor Jurídico
O Conselho Nacional de Justiça alterou o texto da Recomendação 134/2022 para
enfrentar dois problemas relevantes na formação de precedentes vinculantes
tributários: a modulação temporal dos efeitos das teses e seu desdobramento nas
chamadas teses filhotes.
Os conselheiros recomendaram aos tribunais que deem prioridade aos embargos
de declaração, quando houver pedido de modulação, e que julguem de forma
conjunta casos semelhantes, mas não idênticos sempre que isso servir para
pacificar controvérsias.
As alterações foram propostas pela Rede Nacional de Combate à Alta
Litigiosidade do Contencioso Tributário, criada pelo próprio CNJ para a
cooperação e o intercâmbio de informações entre as partes envolvidas.
Elas foram incorporadas em voto da relatora, a conselheira Mônica Autran.
A ideia de priorizar o julgamento dos embargos de declaração com pedido de
modulação surgiu porque, até que essa questão seja resolvida, os tribunais ficam
em uma espécie de limbo decisório, sem saber se as teses são aplicadas
imediatamente.
Já para o julgamento de questões tributárias semelhantes, a ideia é que ela ocorra
tanto pela afetação de processos diversos, embora não idênticos, como pela
criação de novos temas para serem resolvidos de maneira conjunta.
Segundo o CNJ, o objetivo é evitar fragmentação jurisprudencial, insegurança
jurídica e prolongamento da litigiosidade, “pois as instâncias inferiores ficam sem
orientação clara sobre os desdobramentos da tese principal”.
Embargos de declaração
O primeiro ponto trata do problema causado pela demora na definição do
momento temporal a partir do qual uma tese jurídica deve ser aplicável.
A modulação é usada para preservar a segurança jurídica de quem confiou na
posição até então vigente no Judiciário sobre determinada questão. Se a tese
jurídica vem para alterar a jurisprudência, ela só é aplicada de maneira
prospectiva.
A demora na modulação cria um problema grave, que pode ser exemplificado no
caso da maior tese tributária já julgada: o Tema 69 da repercussão geral, em que
o Supremo Tribunal Federal excluiu PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS.
A chamada “tese do século” foi firmada em 2017, mas só em 2021 os embargos
foram finalmente julgados. Ela só pôde ser aproveitada a partir de 15 de março
de 2017, exceto para quem já tinha procedimentos judiciais ou administrativos
até essa data.
Ou seja, quem ajuizou ação para excluir PIS e Cofins da base de ICMS pôde
recuperar tudo que foi pago a mais nos cinco anos anteriores. Quem esperou o
Supremo julgar, só pode aproveitar os créditos de notas fiscais a partir de 15 de
março de 2017.
Quem obteve o direito de usufruir desses créditos entre março de 2017 e maio
de 2021, quando a modulação foi feita, passou a se tornar alvo de ações
rescisórias da Fazenda Nacional, julgadas procedentes com a benção do Superior
Tribunal de Justiça e deram decisão favorável ao Fisco.
Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, esse e outros exemplos
recentes indicam que, em temas tributários, é mais seguro investir na
judicialização preventiva.
Teses filhotes
O segundo ponto, do julgamento de casos semelhantes, mas não idênticos,
também pode ser exemplificado pelo caso da tese do século.
Ao definir que alguns tributos (PIS e Cofins) não compõe a base de outro tributo
(ICMS), o Supremo adotou uma razão de decidir (ratio dicidendi) em tese aplicável
a inúmeros outros casos.
De fato, a ConJur identificou 18 teses filhotes da tese do século, parte delas
resolvidas de forma vinculante pelo STJ ou pelo próprio STF e até contraditória
— só de ICMS, são oito teses filhotes, incluindo suas versões de substituição
tributária (ICMS-ST) e com diferencial de alíquota interna e interestadual (ICMSDifal).
Outro exemplo é o do Tema 1.097 do STJ, em que a 1ª Seção decretou o fim do
teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições ao Sistema
S — com modulação temporal dos efeitos da tese, inclusive.
A posição para os casos de Sesi, Senai, Sesc e Senac já seria, desde logo, em tudo
aplicável às demais entidades parafiscais, mas o STJ optou por restringir a
primeira tese para só mais tarde afetar outro tema de repetitivos e dar a mesma
solução.
No tempo de mais de um ano entre as duas teses, os Tribunais Regionais Federais
passaram a resolver a questão como tese filhote, o que impactou na possibilidade
de modulação temporal da tese mais recente.
A questão teria sido resolvida se, como agora recomenda o CNJ, o STJ tivesse
afetado ao Tema 1.079 casos referentes às demais entidades parafiscais ou
mesmo se tivesse logo criado outro tema, para julgamento conjunto.
Suspensão de processos
Outra mudança motivada por recomendação da Rede Nacional de Combate à
Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário diz respeito à suspensão de
processos sempre que alguma questão é afetada para definição de precedente
qualificado.
O CNJ agora espera que os tribunais se manifestem expressamente sobre a
necessidade de sobrestamento e que juízes e cortes não suspendam casos não
abrangidos, ou seja, processos fora dos limites indicados pela instância superior.
“A recomendação visa reforçar a autoridade do órgão julgador do precedente,
evitando que instâncias inferiores ampliem indevidamente o alcance da
suspensão, o que retarda indevidamente o andamento dos processos”, sugeriu a
rede.
Ato normativo 0008150-23.2025.2.00.0000