Lei afasta interpretação 'enviesada' do Fisco para cobrança de ITCMD sobre trusts
Por: José Higídio
Fonte: Consultor Jurídico
Ao regulamentar o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD)
sobre trusts, a nova Lei Complementar 227/2026 — última etapa da
regulamentação da reforma tributária — impede a cobrança antecipada desse
tributo nos moldes até então adotados pelo governo de São Paulo. A estratégia
do Fisco paulista, que consistia em cobrar o ITCMD no momento da criação
do trust, era considerada equivocada, do ponto de vista técnico, por tributaristas.
O trust é uma estrutura jurídica por meio da qual alguém coloca seu patrimônio
sob administração de um terceiro, em benefício de outras pessoas. Ou seja, o
patrimônio do instituidor (chamado de settlor) do trust passa a ser gerido por um
responsável (o trustee). Em algum momento no futuro, o trustee poderá destinar
os bens e valores a beneficiários apontados pelo settlor, conforme condições
estabelecidas desde o início.
Esse mecanismo é muito usado em planejamentos sucessórios e na organização
de bens familiares. O settlor tem a liberdade de definir regras e a própria forma
de distribuição de seu patrimônio aos beneficiários, que muitas vezes são seus
herdeiros. A vantagem é decidir se, quando, em qual proporção e sob quais
condições o dinheiro será destinado aos beneficiários. As desvantagens são o
alto custo e o fato de que o trust precisa ser constituído no exterior, já que não
há regulamentação civil sobre o tema no Brasil.
A LC 227/2026, sancionada neste mês de janeiro, prevê que o ITCMD incide
no momento em que os bens são transferidos para o beneficiário ou quando o
settlor morre (o que ocorrer primeiro).
A Secretaria da Fazenda e Planejamento do estado de São Paulo considerava
que podia cobrar o ITCMD logo no momento de constituição do trust. Com a
publicação da nova lei da reforma, isso cai por terra, ao menos para um tipo
de trusts: os revogáveis — aqueles em que o settlor pode alterar ou cancelar as
regras a qualquer momento enquanto estiver vivo.
“A lei complementar acabou com essa interpretação para trusts revogáveis”,
explicam os tributaristas Alamy Candido e Maria Paula Molinar, do
escritório Candido Martins Cukier. “Não há mais discussão. A lei é clara.”
Há ainda os trusts irrevogáveis, nos quais não é possível desfazer ou alterar as
regras estabelecidas pelo settlor. Nessas situações, a interpretação do Fisco não
está totalmente descartada, pois a lei ainda abre espaço para que o ITCMD seja
cobrado “em momento anterior caso o instituidor abdique, em caráter
irrevogável, a direito sobre parcela do patrimônio do trust“.
Nos casos de trusts irrevogáveis, a vantagem da cobrança antecipada é garantir
arrecadação imediata. Afinal, a transferência do patrimônio para os
beneficiários pode acontecer somente depois de muitos anos. Por isso, o Estado
prefere ter o dinheiro desde já.
Com relação aos revogáveis, o ganho para a Fazenda era ainda mais nítido. O
governo arrecadava, mas sequer havia a certeza de que o patrimônio seria
transferido para algum beneficiário.
“Como as estruturas de trust são modelos mais sofisticados, o Fisco fez essa
interpretação para cobrar de todo jeito aquele valor”, diz a advogada Gabriela
Grigoletto, do escritório/asbz.
Agora, isso não será mais possível. Candido e Molinar explicam que a LC
227/2026 “traz uma segurança maior, porque prevê uma regra clara sobre não
incidência no momento em que se constitui um trust revogável”.
O tributarista Eduardo Saran afirma que “o Fisco, por inércia, tenderá a querer
arrecadar mais, sempre e antes”. De acordo com o advogado, a Fazenda paulista
fez “uma interpretação enviesada da legislação para antecipar o recolhimento
de um imposto que nem sequer era devido ainda”.
Ele explica que, conforme a regra-matriz de incidência tributária, existem cinco
critérios para a cobrança de um imposto. Um deles é o critério material, isto é,
o fenômeno a ser tributado. O critério material do ITCMD é receber algo por
doação ou herança.
“Constituição do trust não é critério material de imposto algum”, aponta Saran.
“O trust é uma figura societária. Não se atribui propriedade, renda ou valores a
ninguém.” Ou seja, só é possível falar em critério material quando os bens do
trust são transferidos aos beneficiários sem contrapartida.