ICMS-ST não integra as bases de cálculo do PIS e da Cofins, decide STJ
Por: Bárbara Mengardo
Fonte: Jota Tributario
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que
o ICMS Substituição Tributária (ICMS–ST) não entra nas bases de cálculo do
PIS e da Cofins. O julgamento ocorreu sob a sistemática de recursos repetitivos.
Isso significa que a decisão do STJ deverá ser aplicada por tribunais em todo o
Brasil e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em casos
idênticos.
No regime de substituição tributária, um contribuinte é responsável por
recolher o ICMS dos demais elos de uma cadeia de consumo de forma
antecipada, facilitando a fiscalização quanto ao pagamento do tributo. Nas
ações, o substituído, ou seja, aquele que vem depois na cadeia, alega que
o ICMS–ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos
bens revendidos ao consumidor final, e não caracteriza faturamento ou receita
bruta. Portanto, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.
Os ministros entenderam pela aplicação, ao caso do ICMS–ST, do precedente
firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706
(Tema 69), em 2017. No caso que ficou conhecido como a “tese do século”, o
STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma
vez que que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza
receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres
públicos.
No STJ, foi fixada a tese segundo a qual “o ICMS–ST não compõe a base de
cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído
no regime de substituição tributária progressiva”.
O julgamento foi retomado em 13 de dezembro com a apresentação do votovista
da ministra Assusete Magalhães, que salientou que a existência do
precedente do STF não significa que todos os julgamentos envolvendo
incidência de tributos sobre tributos serão resolvidos de forma favorável aos
contribuintes. No caso concreto, porém, seguiria o relator.
“É bom que a [1ª] Seção deixe claro que o Tema 69, para nós, é o Tema 69”,
afirmou. A ministra salientou que, após a análise do Tema 69, o STF julgou
casos semelhantes, mas sem necessariamente excluir tributos da base de outros
tributos. Exemplo é o Tema 1048 (RE 1.187.264), por meio do qual definiu-se
que o ICMS entra na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta (CPRB).
O caso julgado pelo STJ envolve os mesmos tributos analisados pelo Supremo,
porém com um regime de recolhimento distinto no caso do ICMS. “Uma mera
sistemática de recolhimento não poderia alterar aquilo que se decidiu no âmbito
do Supremo Tribunal Federal”, afirmou durante o julgamento a ministra Regina
Helena Costa.
O relator, ministro Gurgel de Faria, apresentou seu voto em 23 de novembro.
Segundo o magistrado, no julgamento da “tese do século”, o STF decidiu em
caráter definitivo que “os conceitos de faturamento e receita, para fins de
incidência do PIS e da Cofins, não albergam o ICMS”. Para o magistrado, o
mesmo entendimento deve ser aplicado ao ICMS–ST.
Além disso, o relator destacou que a instituição do regime de substituição
tributária depende de lei estadual ou distrital. Assim, a depender do estado,
o ICMS é recolhido por uma ou outra sistemática. Desse modo, para Gurgel de
Faria, permitir uma distinção, para fins de composição da base de cálculo do
PIS e da Cofins, entre o ICMS regular e o ICMS–ST “concederia aos estados e
ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União,
comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de
isenção heterônoma”.
Há isenção heterônoma quando um ente federativo isenta um tributo que não
é de sua competência. Em outras palavras, como o PIS e a Cofins são de
competência da União, para o relator, realizar a distinção entre o ICMS regular
e o ICMS–ST atribuirá aos estados a decisão sobre o contribuinte que pode ou
não excluir o imposto da base de cálculo das contribuições.
A decisão foi tomada nos REsp 1.896.678 e Resp 1.958.265 (Tema 1125).